Luật PPP chưa bình đẳng

Cao tốc đoạn đi qua Cam Lâm - Vĩnh Hảo, đã làm khó NĐT khi chỉ định vay TCTD mà đối tác đưa ra.

Lạm dụng vị thế ép NĐT

Một trong những đặc điểm quan trọng của hợp đồng dự án PPP, trong đó có hợp đồng BOT, là tính bất cân xứng trong địa vị pháp lý của các chủ thể tham gia hợp đồng. Với tư cách là chủ thể đại diện cho Nhà nước, nắm giữ quyền lực nhà nước, cơ quan ký kết hợp đồng thường có xu hướng lạm dụng vị thế của mình để có được những lợi thế cho mình, đồng thời gây bất lợi cho NĐT, doanh nghiệp (DN) trong việc giải quyết các vấn đề phát sinh trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án.

Nói cách khác, tình trạng cơ quan ký hợp đồng lạm dụng vị thế, quyền lực để ép DN dự án, NĐT chấp nhận yêu cầu của mình, kể cả những yêu cầu không phù hợp với quy định của pháp luật.

Thí dụ, trong quá trình đàm phán ký kết hợp đồng thực hiện dự án thành phần đầu tư xây dựng đoạn Cam Lâm-Vĩnh Hảo, thuộc dự án xây dựng một số đoạn đường bộ cao tốc trên tuyến Bắc-Nam phía Đông giai đoạn 2017-2020, cơ quan nhà nước có thẩm quyền (một bên ký kết hợp đồng) đã yêu cầu liên danh NĐT chỉ được ký kết hợp đồng vay vốn với chủ thể duy nhất là tổ chức tín dụng (TCTD).

Yêu cầu này đã không nhận được sự đồng tình của liên danh NĐT với lý do: (1) trái với Luật DN 2020 (Khoản 3, Điều 7), theo đó DN thuộc mọi thành phần kinh tế đều có quyền “lựa chọn hình thức, phương thức huy động vốn”; (2) trái với Luật PPP (Khoản 5 Điều 3), theo đó “bên cho vay là tổ chức, cá nhân cho NĐT, DN dự án PPP vay vốn để thực hiện hợp đồng dự án PPP”.

Để hoàn thành công trình dự án, NĐT, DN dự án có quyền sử dụng mọi cách thức hợp pháp để huy động vốn. Do đó, việc cơ quan ký kết hợp đồng yêu cầu liên danh NĐT không được ký kết hợp đồng với bất kỳ chủ thể nào khác ngoài TCTD để vay vốn là không phù hợp với pháp luật, do đó không thể chấp nhận.

Thực tế, hiện nay Luật PPP và các văn bản hướng dẫn thi hành còn nhiều quy định không cụ thể, đầy đủ, rõ ràng, đã và đang gây ra không ít khó khăn cho NĐT, DN dự án trong quá trình ký kết cũng như thực hiện hợp đồng dự án trên thực tế.

Đây có thể được coi là hạn chế lớn nhất và phổ biến nhất trong hoạt động xây dựng pháp luật nói chung. Điều này giải thích vì sao dù đã có Luật PPP, 2 nghị định và một số thông tư hướng dẫn, nhưng nhiều vấn đề liên quan đến hoạt động đầu tư PPP đến nay vẫn nằm “ngoài vòng” pháp luật.

Chưa thực sự bình đẳng

Hiện nay, một số quy định trong pháp luật PPP không đảm bảo sự bình đẳng giữa các bên, gây bất lợi cho NĐT, DN dự án. Một trong những đặc điểm nổi bật của hợp đồng dự án PPP là một bên của hợp đồng luôn phải là cơ quan đại diện cho Nhà nước (Khoản 16, Điều 3 Luật PPP). Điều này có thể tạo ra sự bất bình đẳng giữa các bên trong quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án PPP.

Thí dụ, chỉ cơ quan nhà nước ký kết hợp đồng dự án mới có quyền yêu cầu Kiểm toán Nhà nước (KTNN) thực hiện việc kiểm toán, còn NĐT, DN dự án thì không có quyền, trong khi cả 2 đều bình đẳng với nhau trong quan hệ hợp đồng. Hay tại sao chỉ KTNN nước mới được mời thực hiện việc kiểm toán mà không thể là một cơ quan kiểm toán nào khác, chẳng hạn kiểm toán độc lập?

Ai cũng biết KTNN cũng là cơ quan nhà nước, làm sao bảo đảm được tính vô tư, khách quan, không thiên vị trong quá trình thực thi nhiệm vụ kiểm toán phần tăng, giảm doanh thu. Do đó, để đảm bảo sự bình đẳng thực sự giữa các chủ thể của hợp đồng dự án PPP, cần sửa đổi, bổ sung các quy định theo hướng mọi vấn đề phát sinh phải được giải quyết trên cơ sở hợp tác, có sự thống nhất ý kiến của cả 2 bên.

Cơ quan kiểm toán được mời có thể là KTNN, nhưng phải do 2 bên thống nhất lựa chọn, không thể để cơ quan nhà nước ký kết hợp đồng tự mình quyết định như trong quy định hiện hành.

Một hạn chế nữa cũng khiến NĐT không mặn mà với các dự án đầu tư hạ tầng giao thông đường bộ, là pháp luật hiện hành chưa có quy định về trách nhiệm pháp lý (các chế tài) Nhà nước phải gánh chịu trước NĐT, DN dự án trong trường hợp chậm giải ngân theo tiến độ đã được cam kết. Giải ngân đúng tiến độ là nghĩa vụ của Nhà nước đối với NĐT, DN dự án (Điều 70 Luật PPP).

Thực tiễn cho thấy Nhà nước không hiếm khi vi phạm nghĩa vụ này. Do vậy, pháp luật PPP cần quy định cụ thể, rõ ràng về các loại trách nhiệm pháp lý Nhà nước phải gánh chịu khi không thực hiện đúng nghĩa vụ này trước đối tác của mình. Rất tiếc trong Luật PPP cũng như Nghị định 28 chưa có quy định để xử lý vấn đề này. Đây là lỗ hổng của pháp luật PPP cần sớm được khắc phục.

Cũng cần nói thêm, Luật PPP đã quy định về cơ chế xử lý phần doanh thu tăng, giảm so với mức doanh thu trong phương án tài chính tại hợp đồng dự án. Quy định này rất cần thiết để bảo đảm sự bình đẳng về mặt lợi ích giữa Nhà nước và NĐT trong quá trình xây dựng, quản lý, khai thác, vận hành công trình dự án PPP.

Tuy nhiên, Điều 82 Luật PPP, Điều 16 và Điều 17 Nghị định 28 vẫn chưa quy định rõ việc giải quyết liên quan đến cơ chế chia sẻ phần tăng, giảm doanh thu. Thí dụ, khi xác định phần doanh thu tăng, giảm mà phát sinh bất đồng quan điểm giữa các chủ thể, cơ quan nào có thẩm quyền giải quyết? Tòa án, trọng tài thương mại hay cơ quan hành chính nhà nước? Vì vậy, với NĐT đây vẫn là một rủi ro.

PGS.TS Dương Đăng Huệ, Phó Chủ nhiệm CLB Pháp chế doanh nghiệp - Bộ Tư pháp