Nhận diện công ty mẹ, công ty con – nhiều bất cập

Quyền kiểm soát thông qua tỷ lệ sở hữu

Dưới góc độ lý luận của kinh tế học cũng như khoa học pháp lý đều thống nhất trong việc lấy tiêu chí về quyền kiểm soát doanh nghiệp để xác định mối quan hệ mẹ – con giữa các công ty khác nhau. Pháp luật Việt Nam cũng lấy tiêu chí này làm nền tảng trong việc nhận diện công ty mẹ – công ty con. Theo đó, tỷ lệ sở hữu vốn được xem là biểu hiện rõ ràng nhất của quyền kiểm soát vì thông qua việc sở hữu vốn, công ty mẹ có thể trực tiếp chi phối các quyết định của công ty con thông qua quyền biểu quyết.

Luật Doanh nghiệp 2020 quy định rằng một công ty sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc tổng số cổ phần phổ thông của công ty khác thì được xem là công ty mẹ của công ty đó. Tuy nhiên, cách quy định này tồn tại một số vấn đề bất cập.

Với mức sở hữu trên 50% vốn điều lệ thì một thành viên góp vốn có thể chi phối đến việc ra quyết định của một công ty trách nhiệm hữu hạn, bằng việc biểu quyết thông qua các quyết định hoặc tận dụng quyền phủ quyết để các quyết định không thể thông qua. Như vậy, quy định này là phù hợp trong trường hợp công ty con là công ty trách nhiệm hữu hạn vì tỷ lệ sở hữu tính trên vốn điều lệ của công ty loại này tương đương với tỷ lệ quyền biểu quyết.

Tuy nhiên điều này lại không hoàn toàn phù hợp trong trường hợp công ty con là công ty cổ phần. Bởi lẽ, vốn điều lệ trong công ty cổ phần bằng tổng mệnh giá của tất cả các loại cổ phần đã bán, trong đó có thể bao gồm cả cổ phần có quyền biểu quyết lẫn cổ phần không có quyền biểu quyết (như cổ phần ưu đãi cổ tức, cổ phần ưu đãi hoàn lại). Chưa kể, cổ phần ưu đãi biểu quyết còn có nhiều hơn một quyền biểu quyết. Trong trường hợp này tỷ lệ sở hữu trên vốn điều lệ không tương đương với tỷ lệ quyền biểu quyết.

Với lập luận tương tự, quy định mức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần phổ thông cũng không đảm bảo được quyền kiểm soát thông qua tỷ lệ biểu quyết trong trường hợp công ty có phát hành cổ phiếu ưu đãi biểu quyết. Hay nói cách khác, cổ đông sở hữu trên 50% tổng số cổ phần phổ thông cũng có thể có tỷ lệ biểu quyết dưới 50% và ngược lại.

Trong khi đó, cách quy định của luật chuyên ngành và các văn bản dưới luật trong những lĩnh vực có liên quan lại có vẻ hợp lý hơn khi xem xét quyền kiểm soát dựa vào tỷ lệ sở hữu vốn cổ phần có quyền biểu quyết hay tỷ lệ quyền biểu quyết.

Điều 4.30 Luật các tổ chức tín dụng (TCTD) quy định công ty con của TCTD là công ty mà TCTD hoặc TCTD và người có liên quan của TCTD sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc trên 50% vốn cổ phần có quyền biểu quyết.

Dưới góc độ kế toán – tài chính, điều 8 Thông tư 202/2014/TT-BTC hướng dẫn phương pháp lập và trình bày báo cáo tài chính hợp nhất lại đưa ra tiêu chí nắm giữ trên 50% quyền biểu quyết trực tiếp hoặc gián tiếp ở công ty con để xác định công ty mẹ.

Còn dưới góc độ pháp luật cạnh tranh, Nghị định 35/2020/NĐ-CP lại quy định khi một doanh nghiệp nắm giữ quyền sở hữu trên 50% vốn điều lệ hoặc trên 50% cổ phần có quyền biểu quyết của một doanh nghiệp khác thì được xem là có quyền kiểm soát, chi phối doanh nghiệp đó.

Rõ ràng đang tồn tại nhiều quy định khác nhau và thiếu thống nhất trong việc nhận diện quyền kiểm soát của một doanh nghiệp này với một doanh nghiệp khác thông qua tỷ lệ sở hữu. Chúng tôi cho rằng nên thống nhất quan điểm nhận diện quyền kiểm soát dựa trên tỷ lệ nắm giữ trên 50% quyền biểu quyết ở công ty con để xác định công ty mẹ.

Quyền kiểm soát thông qua sự chi phối thực tế

Quyền kiểm soát dựa trên tỷ lệ nắm giữ quyền biểu quyết là một biểu hiện khá rõ ràng và dễ xác định. Bên cạnh đó, thực tế tồn tại rất nhiều trường hợp một cổ đông dù không nắm giữ đa số quyền biểu quyết vẫn có khả năng chi phối các quyết định quan trọng của công ty thông qua những hình thức liên kết khác như thỏa thuận cổ đông.

Vì lẽ đó, quyền kiểm soát thông qua sự chi phối trên thực tế tại công ty con cũng là một tiêu chí dùng để xác định công ty mẹ. Điều 195.1.b và 195.1.c của Luật Doanh nghiệp quy định thêm hai tiêu chí nhận diện, bao gồm: (i) có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp quyết định bổ nhiệm đa số hoặc tất cả thành viên hội đồng quản trị (HĐQT), giám đốc hoặc tổng giám đốc của công ty con và (ii) có quyền quyết định việc sửa đổi, bổ sung điều lệ của công ty con.

Trong trường hợp (i), quyền kiểm soát được thể hiện qua việc chi phối cơ quan quản lý cấp cao của công ty như HĐQT, người điều hành cao nhất công ty con. Việc chi phối thể hiện rõ nét qua việc đưa người của mình vào nắm giữ đa số ghế trong HĐQT hay giữ ghế điều hành cao nhất, từ đó chi phối các quyết định quản trị, điều hành của công ty. Trong trường hợp (ii), quyền kiểm soát thể hiện thông qua việc chi phối đến nội dung của văn bản pháp lý quan trọng – “hiến pháp” của công ty con. Do đó, việc đưa ra hai tiêu chí nhận diện này về cơ bản là hợp lý.

Tuy vậy, xét trong bối cảnh chung của pháp luật hiện hành cũng như thực tiễn áp dụng quy định này, chúng tôi nhận thấy việc xác định mối quan hệ mẹ – con dựa trên hai tiêu chí này không dễ dàng và tồn tại nhiều vướng mắc.

Thứ nhất, “quyền trực tiếp” và “quyền gián tiếp” quyết định bổ nhiệm trong trường hợp (i) được xác định như thế nào vẫn là vấn đề chưa được hướng dẫn, cho nên vẫn tồn tại nhiều cách hiểu khác nhau.

Thứ hai, trường hợp (ii) đề cập đến quyền quyết định sửa đổi, bổ sung điều lệ của công ty con nhưng như thế nào được xem là “quyền quyết định” vẫn còn khá mơ hồ. Trên thực tế, chúng tôi nhận thấy có một số công ty mà giữa các thành viên góp vốn/cổ đông tồn tại các thỏa thuận cổ đông. Theo đó, mặc dù không đủ tỷ lệ sở hữu để thông qua quyết định sửa đổi, bổ sung điều lệ, nhưng người này được trao quyền phủ quyết khi công ty họp bàn sửa đổi, bổ sung điều lệ. Nói cách khác thì nếu không có sự tán thành của các cổ đông này thì điều lệ sẽ không thể được sửa đổi, bổ sung. Vậy liệu cổ đông này có thể được xem là có “quyền quyết định” không? Dường như với quy định hiện nay vẫn chưa có một câu trả lời rõ ràng.

Thứ ba, giữa quy định của Luật Doanh nghiệp, luật chuyên ngành và các văn bản dưới luật ở những lĩnh vực có liên quan đang tồn tại những độ vênh nhất định trong việc nhận diện quyền kiểm soát thông qua việc chi phối thực tế đối với các quyết định của công ty con.

Cụ thể, với trường hợp (i), Luật Doanh nghiệp và Luật các TCTD chỉ đề cập đến quyền bổ nhiệm. Trong khi đó Nghị định 35/2020/NĐ-CP lại đề cập đến quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm hoặc bãi nhiệm. Thông tư 202/2014/TT-BTC thì chỉ liệt kê quyền bổ nhiệm và bãi nhiệm.

Luật Doanh nghiệp và Thông tư 202/2014/TT-BTC chỉ quan tâm đến dàn nhân sự cốt cán là thành viên HĐQT, giám đốc (tổng giám đốc). Luật các TCTD đề cập thêm hội đồng thành viên còn Nghị định 35/2020/NĐ-CP thì không đề cập đến hội đồng thành viên mà thay vào đó là chủ tịch hội đồng thành viên.

Bên cạnh đó, phạm vi các quyết định của công ty con bị chi phối để tạo nên quyền kiểm soát của công ty mẹ cũng có sự khác biệt. Luật Doanh nghiệp đề cập đến hai loại quyết định. Trong khi đó, Luật các TCTD bổ sung thêm trường hợp “trực tiếp hay gián tiếp kiểm soát việc thông qua nghị quyết, quyết định của đại hội đồng cổ đông, hội đồng quản trị, hội đồng thành viên của công ty con”. Thông tư 202/2014/TT-BTC còn bổ sung thêm tiêu chí về quyền chi phối các chính sách tài chính và hoạt động theo quy chế thỏa thuận. Còn Nghị định 35/2020/NĐ-CP mở rộng phạm vi ra nhiều quyết định quan trọng của công ty như: lựa chọn hình thức tổ chức kinh doanh; lựa chọn ngành, nghề, địa bàn, hình thức kinh doanh; lựa chọn điều chỉnh quy mô và ngành, nghề kinh doanh; lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốn kinh doanh của doanh nghiệp đó.

Thứ tư, các trường hợp liên quan đến quyền kiểm soát thông qua sự chi phối thực tế được đề cập ở đây thường gắn liền với các thỏa thuận cổ đông. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp nói riêng và pháp luật Việt Nam nói chung vẫn chưa tồn tại các quy định mang tính minh thị về xác định tính pháp lý của những thỏa thuận cổ đông. Đây cũng là một trở ngại lớn trong việc xác định mối quan hệ mẹ – con dựa trên tiêu chí này.

Nói tóm lại, quy định về công ty mẹ, công ty con theo Luật Doanh nghiệp nói riêng và pháp luật Việt Nam nói chung đang bộc lộ nhiều điểm hạn chế, thiếu sự thống nhất và khó áp dụng trên thực tế. Tình trạng này vô hình trung tạo nên những thách thức đối với các doanh nghiệp trong việc tuân thủ pháp luật ở rất nhiều khía cạnh khác nhau như quản trị công ty, chế độ kế toán, thuế, cạnh tranh và việc thực hiện các giao dịch kinh doanh. Đồng thời cũng ảnh hưởng đến hiệu quả của hoạt động quản lý nhà nước và công tác bảo vệ các bên có liên quan.

(*) Trường Đại học Kinh tế – Luật, ĐHQG TPHCM
(**) Luật sư, Đoàn Luật sư TPHCM

Lưu Minh Sang (*) - Nguyễn Đình Thức (**)